Welk loon moet worden door betaald tijdens ziekte en vakantie van de werknemer?

Wat valt er onder het begrip ‘loon’: heeft een werknemer recht op de onregelmatigheidstoeslag als hij ziek is of vakantie heeft?

De discussie
In deze kwestie, die aan het Gerechtshof in Den haag werd voorgelegd, bestond er discussie tussen een beveiligingsbeambte en zijn werkgever, de Gemeente Rotterdam. Die discussie ging over de vraag of  de beveiligingsbeambte recht had op doorbetaling van zijn onregelmatigheidstoeslag als hij ziek was of vakantie had.

Op de arbeidsovereenkomst van deze werknemer was de CAO voor de Sociale Werkvoorziening van toepassing. In die CAO  werd bepaald dat werknemers tijdens ziekte en vakantie recht hebben op ‘doorbetaling van het kale loon’. Dat wil zeggen het salaris dat bij hun schaal hoort, dus zonder toeslagen en/of andere emolumenten.

De werknemer in kwestie ontving een zogenaamde onregelmatigheidstoeslag, namelijk een toeslag indien hij op ‘onaangename en/of onregelmatige uren’ moest werken. Die toeslag varieerde afhankelijk van het tijdstip waarop hij werkte; de toeslag voor de avonddienst was lager dan de toeslag voor de nachtdienst. Voor het werken in de dagdienst ontving hij geen toeslag.

De werknemer stelde dat deze onregelmatigheidstoeslag ook onder het loon viel waarop hij recht had tijdens ziekte en verlof of vakantie. De werkgever, de Gemeente Rotterdam, betwistte dat en weigerde de onregelmatigheidstoeslag te betalen over de perioden waarin de werknemer ziek was of vakantie of verlof had. De werkgever  stelde dat de onregelmatigheidstoeslag geen vaste toeslag was op het loon van de werknemer en dus geen onderdeel uit zou maken van het loon waarop hij aanspraak had bij ziekte en verlof.

Het oordeel van Hof
Het Gerechtshof in Den Haag, hierna ‘het Hof’ genoemd,  oordeelde dat de tekst in de CAO helder en eenduidig was. De CAO bepaalde dat de werknemer bij ziekte en verlof  alleen recht had op doorbetaling van het kale, bij zijn salarisschaal behorende loon, waarbij toeslagen zoals de genoemde onregelmatigheidstoeslag buiten beschouwing bleven. Daarmee was de zaak echter niet afgedaan. De vraag was namelijk of deze bepaling in de CAO wel rechtsgeldig was.

Het loonbegrip bij ziekte
Het begrip ‘loon’ in de genoemde CAO is een ander dan het loonbegrip dat in het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt gehanteerd.
Artikel 7:629 lid 1 BW is van toepassing bij ziekte. In dat artikel wordt vermeld dat, onder bepaalde voorwaarden, de zieke werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het ‘naar tijdruimte vastgestelde loon’. Onder dit loonbegrip vallen ook de vaste toeslagen op het ’kale’ loon als die naar tijdruimte zijn vastgesteld.
Naar tijdruimte vastgesteld betekent dat het loon niet afhankelijk is van de inzet van de werknemer, maar louter van het verstrijken van een bepaalde periode, bijvoorbeeld een uur.

Artikel  7:629 lid 1 BW is van dwingend recht en dat betekent dat er volgens de wet niet in het nadeel van de werknemer van kan worden afgeweken, ook niet bij CAO (tenzij het de eerste twee wachtdagen betreft). Een CAO bepaling die daar wel van af wijkt, is nietig.
Alleen met betrekking tot loon in geld dat op een andere manier dat naar tijdruimte is vastgesteld, kan bij CAO onder bepaalde voorwaarden van dit artikel worden afgeweken.

De vraag was dan ook of de onregelmatigheidstoeslag van de werknemer is deze kwestie moest worden geacht ‘naar tijdruimte’ te zijn vastgesteld. Als dat het geval was, had de werknemer daar ook bij ziekte aanspraak op, ongeacht de bovengenoemde tekst in de CAO. Die CAO bepaling zou dan immers nietig zijn.

Het Hof oordeelde dat de werknemer zijn werkzaamheden in een vast patroon van dag- en nachtdiensten uitoefende volgens een vooraf vastgesteld rooster en dat ook die onregelmatige werkzaamheden pasten binnen zijn gebruikelijke werkzaamheden. Omdat de werkzaamheden in een vast patroon werden uitgeoefend mocht volgens het Hof aangenomen worden dat de toeslag een regelmatig terugkerend karakter had. Nu het dus om een structurele toeslag ging, was het Hof van mening dat er wel sprake was van een naar tijdruimte vastgestelde toeslag. Dat houdt in dat de  werknemer wel degelijk recht had op zijn onregelmatigheidstoeslag bij ziekte.

Daar gaat het Hof nu vooralsnog vanuit, maar het Hof geeft de werkgever de kans om het tegendeel aan te tonen. De werkgever moet dan aantonen dat de onregelmatigheidstoeslag geen naar tijdruimte vastgesteld loon is. De werkgever had aangevoerd dat de roosters weliswaar van te voren werden vastgesteld, maar nog vaak tussentijds veranderden. Om die reden werd dan ook pas achteraf bekeken welke diensten de werknemer daadwerkelijk had gewerkt. Daarom kon volgens de werkgever niet gesproken worden van een naar tijdruimte vastgesteld loon.
Het Hof houdt de beslissing aan en geeft de werkgever de kans om zich daarover nader uit te laten.

Het loonbegrip bij vakantie of verlof
In geval van verlof of vakantie is artikel 7:639 lid 1 BW van toepassing, waarin wordt bepaald: ‘de werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon’.
In dit kader wordt in de jurisprudentie weer een ander loonbegrip gehanteerd dan bij ziekte.
De werknemer kan tijdens vakantie of verlof aanspraak maken op ‘het gebruikelijke arbeidsloon’ en op ‘loon bedoeld als tegenprestatie voor de bedongen arbeid’. Het loon tijdens verlof of vakantie moet dus overeenkomen met het gebruikelijke loon van de werknemer. Onregelmatige diensttoeslagen vallen dan ook alleen onder het loonbegrip van art. 7:639 als vast staat dat de werknemer die onregelmatige toeslagen zou hebben ontvangen als hij in de periode  waarin hij op vakantie was of ziek was, gewoon zou hebben gewerkt. Uit jurisprudentie blijkt dat ‘elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiele vergoeding ontvangt’ wordt gerekend tot het gebruikelijke loon waarop de werknemer aanspraak kan maken tijdens vakantie of verlof.
Het Hof houdt de beslissing aan en geeft partijen de kans om zich nader uit te laten over de vraag of de betreffende onregelmatigheidstoeslag voldoet aan de hierboven gestelde eisen en houdt de beslissing aan.

Conclusie.
In diverse wettelijke bepalingen wordt bepaald dat loon (onder voorwaarden) in bepaalde gevallen waarin de werknemer niet werkt, bijvoorbeeld door ziekte of vanwege vakantie, toch moet worden doorbetaald. In ieder geval op zich moet worden bezien wat er precies wordt verstaan onder het begrip ‘loon’. Vallen emolumenten daar onder en, in het bevestigende geval, geldt dat voor alle emolumenten of slechts voor bepaalde emolumenten?
Als leidraad kan worden genomen de beoordeling of een bepaalde toeslag of beloning structureel of slechts incidenteel wordt uitgekeerd. Een structurele toeslag of beloning valt onder het loon dat moet worden doorbetaald tijdens bijvoorbeeld ziekte en vakantie, maar ook bij bijvoorbeeld op non actiefstelling die voor rekening van de werkgever komt of na een onregelmatige opzegging door de werkgever. Als de werknemer bijvoorbeeld structureel overwerkt of op onregelmatige tijden werkt en hiervoor een vergoeding ontvangt, dan is die vergoeding deel uit gaan maken van het loon en zal de werkgever een gemiddelde daarvan door moeten betalen.
Als het een incidentele beloning of toeslag betreft, maakt die geen vast onderdeel uit van het loon en hoeft die in de genoemde gevallen in principe niet te worden doorbetaald.

De vindplaats van deze uitspraak is:
Gerechtshof Den Haag 2 juli 2013, ECLI: NL: GHDHA: 2013:2244 (datum publicatie: 3 maart 2014)

Als u vragen heeft over het bovenstaande of over andere arbeidsrechtelijke kwesties, kunt u contact opnemen met Advocatenkantoor Mariska Harbers. Een eerste kennismakingsgesprek is kosteloos.